вернуться на главную
ПРАВОВОЙ ПОДХОД К ПРОГРАММНОМУ ОБЕСПЕЧЕНИЮ:
ТРЕБУЮТСЯ ИЗМЕНЕНИЯ
О необходимости изменения правового подхода к охране авторства на программное обеспечение рассуждает сотрудник Молдавской экономической академии, один из основателей движения «Потребитель» С.А.Середа (г. Кишинев, serge_sereda@pisem.net).
Современная ситуация на мировом рынке программного обеспечения характеризуется ростом номенклатуры и ассортимента программных продуктов, высокой скоростью смены версий, ориентацией производителей программного обеспечения на непрофессионалов в области информационных технологий, преобладанием программных продуктов «широкого профиля» над индивидуально разрабатываемыми, расширением сферы применения программного обеспечения и рядом других позитивных факторов.
В то же время существуют и негативные моменты, которые отрицательно сказываются на рынке программного обеспечения и отрасли в целом. В их числе: перегруженность рынка множеством программ-аналогов, необоснованно большое число версий и подверсий одних и тех же программных продуктов, низкое качество и надежность программного обеспечения, невысокая эффективность использования продуктами аппаратных ресурсов, низкий уровень безопасности программных продуктов, отсутствие общих стандартов в области программного обеспечения, главенство на рынке крупных производителей, фактическое отсутствие потребительских прав у пользователей наряду с отсутствием ответственности со стороны производителей программного обеспечения, недоступность передовых технологий обработки данных широкой публике, отсутствие явного прогресса в области автоматизации обработки данных.
Подобная ситуация вызвала необходимость комплексного анализа современного рынка программных продуктов, в том числе его правового обеспечения. В нескольких публикациях нами была предпринята попытка исследовать некоторые из перечисленных выше аспектов рынка программного обеспечения*, настоящая статья посвящена комплексному синтезу полученных ранее результатов.
* Середа С.А. Законы развития технических систем и программное обеспечение // Компьютерная газета. 2002. № 30 (371). С. 7. http://consumer.nm.ru/os_devel.htm; О необходимости защиты прав потребителя в области информационных технологий // Сетевой узел движения «Потребитель». 2002. http://consumer.nm.ru/cnsum_it.htm; Правовая защита авторства на программные продукты. Acta Academia. Международная академия информатизации. Кишинев: Evrica, 2001. http://consumer.nm.ru/softptnt.htm; Проблемы правовой охраны интеллектуальной собственности в сфере технологий автоматизированной обработки данных: Тез. докл. Третья всеросс. науч.-практ. конф. «Правовая охрана интеллектуальной собственности в современных технологиях». М.: МИЭТ, 2003. С. 62 – 68.
Комплексный подход к проблеме правового обеспечения процессов проектирования, разработки и коммерческой реализации программного обеспечения позволил выявить ряд серьезных противоречий сразу на нескольких уровнях. А именно: на экономическом, правовом и техническом.
На стадии введения программных продуктов в гражданский оборот существуют следующие спорные моменты.
Нет однозначной трактовки акта платной передачи экземпляра программного продукта пользователю.
Если указанную передачу трактовать как акт купли-продажи, то на него автоматически распространяется законодательство о защите прав потребителей. При этом львиная доля условий, типичных для так называемых «программных лицензий», вступает в явное противоречие с законодательством («О купле-продаже товаров», «О защите прав потребителей»). То же относится и к правам, которыми должен обладать пользователь по отношению к экземпляру программного продукта.
Если же передачу экземпляра программного продукта трактовать как лицензирование интеллектуальной собственности, то в этом случае отсутствует передача ее как таковой, так как пользователь получает лишь скомпилированный двоичный код продукта. В отличие от лицензирования промышленных технологий, пользователь программного продукта, заплатив соответствующую цену, не получает возможности производить собственные программные продукты на основе приобретенной «интеллектуальной собственности».
При этом законодательно никак не оговаривается, что же собственно подлежит передаче в качестве программного продукта*.
* Гаврилов Э.П. Постатейный комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М.: фонд «Правовая культура», 1996. http://www.microsoft.ru/offext/legal/1052.asp
Существует ощутимый контраст между правами пользователя программного продукта «широкого пользования» и выполненного по индивидуальному заказу.
Как уже было указано выше, пользователь коммерчески распространяемого массового программного продукта практически не обладает никакими правами по отношению к экземпляру этого продукта и может лишь использовать его. В то же время при разработке программного обеспечения по заказу пользователь, кроме экземпляра программного продукта в виде исполняемого двоичного кода, получает также техническую и пользовательскую документацию, описание алгоритмов работы и даже исходный код продукта. При этом, как правило, пользователь получает право на дальнейшее коммерческое распространение продукта и его доработку, а нередко – даже гарантию качества.
В правовом обеспечении гражданского оборота программного обеспечения также существуют противоречия.
Неизвестно, кому принадлежат авторские права на программу, полученную автоматически при помощи генератора программного кода.
Общеизвестно, что существуют специализированные программные средства, позволяющие при задании ряда граничных условий получать готовый к исполнению программный код, реализующий решение поставленной оператором задачи. В данном случае оператор (пользователь) осуществляет лишь постановку задачи, а ее решение и генерацию соответствующего программного кода выполняет компьютерная программа в соответствии с заложенными в нее алгоритмами.
В указанный класс программ входят так называемые языки программирования четвертого поколения (проблемно-ориентированные), а также различные генераторы стандартных процедур, входящие в интегрированные среды программирования (Wizard). В настоящее время осуществляется активное продвижение сред программирования, ориентированных на избавление программиста от написания как такового программного кода (MS Visual Basic .NET, Sun JavaONE). Таким образом, программы, сгенерированные другими програмами, отнюдь не являются компьютерной экзотикой.
В то же время возможность автоматической генерации программного кода, реализующего заданный пользователем алгоритм, ставит под вопрос творческий характер работы программиста.
Средства производства рассматриваются на правовом уровне с тех же позиций, что и средства потребления (литературные произведения).
Следует признать, что подавляющее большинство программ для ЭВМ используется в производственной деятельности: будь то непосредственное управление производственными и технологическими процессами, или подготовка документов, хранение, обработка и передача данных, или оптимизация принятия решений. Таким образом, можно безоговорочно признать программное обеспечение средством производства. Кстати, этот подход полностью соответствует изначальным целям создания программного обеспечения как такового – повышению эффективности производства и производительности труда.
В то же время существует подкласс программных продуктов, которые можно признать средством потребления. По нашему мнению, таким подклассом являются компьютерные игры. Однако в компьютерных играх программный продукт выступает лишь в качестве средства представления игры, которая действительно очень близка к литературному произведению. Современные компьютерные игры создаются в два этапа: создание сценария и его реализация при помощи универсального ядра игры («игрового движка»). То есть существуют два автора: автор сценария и автор ядра игры. В конечном счете, ни первый, ни второй не имеют непосредственного отношения к отдельному исполняемому экземпляру компьютерной игры.
Таким образом, есть все основания считать программное обеспечение, позволяющее получать прибавочный продукт, средством производства.
В правовой базе не учтен факт наличия у программного продукта комплексной структуры.
Если произвести декомпозицию объекта, обозначаемого термином «программный продукт» или «программное обеспечение» (что в нашем случае одно и то же), можно выделить следующие его структурные составляющие:
технология автоматизированной обработки данных, заложенная в программный продукт;
набор алгоритмов, реализующий технологию для данной компьютерной архитектуры;
исходный код программного продукта, реализующий набор алгоритмов на данном языке программирования;
скомпилированный исполняемый двоичный код программного продукта для данной программно-аппаратной платформы;
элементы дизайна, художественные, литературные и видеопроизведения, являющиеся частью пользовательского интерфейса программного продукта;
техническая и пользовательская документация.
Современный правовой подход объединяет все эти совершенно разнородные элементы в одну сущность и рассматривает полученный конгломерат как литературное произведение.
В ущерб технологии, заложенной в программный продукт, правовая защита распространяется лишь на ее частные реализации.
В то время как принципиальная возможность защиты технологий обработки данных все же существует, основной упор в современном законодательстве делается на защиту программной реализации технологий обработки данных*. Такой подход обладает сразу двумя негативными последствиями. Во-первых, производителю программного обеспечения никак не компенсируются затраты на разработку новых технологий, что стимулирует засекречивание большей части результатов НИОКР или вообще отказ от разработки новых технологий. Во-вторых, современная ситуация ставит в очень выгодное положение крупных производителей программного обеспечения в ущерб мелким. Нередки случаи, когда ноу-хау, заложенные в продукты мелких производителей, просто безвозмездно заимствуются крупными компаниями и реализуются в их программных продуктах. В результате мелкие производители, разработавшие прогрессивную технологию, вытесняются с рынка.
* Линник Л. Патентное право: особенности защиты компьютерных технологий // Открытые системы. 1999. № 11-12. http://www.osp.ru/os/1999/11-12/089_print.htm
Отсутствие механизма государственной регистрации разработанных программных продуктов, который обеспечивал бы презумпцию авторства.
В конечном счете признание авторства на программный продукт в спорных случаях может быть осуществлено только по решению суда. Подобная система создает серьезную опасность захвата прав на программный продукт, особенно в случае плагиата со стороны крупной компании по отношению к мелкой или частному лицу. В частности, в состав программного продукта, согласно законодательству, входят также подготовительные материалы и документация на продукт. Учитывая современную практику разработки программных продуктов мелкими производителями без какой бы то ни было документации, весьма вероятна возможность написания крупной компанией подробной документации и промежуточных материалов к чужому программному продукту с целью захвата прав на него.
Возможно также сознательное нанесение убытков автору программного продукта, осуществляемое путем периодического оспаривания в судебном порядке его авторских прав.
Законодательно оговоренный срок защиты авторских прав на программные продукты не соответствует скорости их морального устаревания и реалиям рынка программных продуктов, что облегчает его монополизацию.
Принятый в Российской Федерации и странах СНГ срок охраны авторских прав на программное обеспечение (50 лет после смерти автора) создает практически непреодолимый барьер к вхождению на рынок новых производителей, заставляя их выполнять программную реализацию той или иной технологии обработки данных с нуля. Несмотря на то, что это не помешало развиться подклассу «свободных программ» (free software / open source), подобный барьер тормозит развитие программного обеспечения, приводит к неоправданно высоким затратам на программирование. В то же время, по нашим оценкам, для обеспечения конкурентного преимущества на рынке программного обеспечения, учитывая его динамичность, хватило бы охраны авторских прав сроком от трех до пяти лет*.
* Takalo T. Essays On The Economics Of Intellectual Property Protection // Helsingin yliopiston verkkojulkaisut, Helsinki, 1999. http://ethesis.helsinki.fi/julkaisut/val/kansa/vk/takalo/essayson.pdf
Авторское право на программные продукты наделяет производителя программного обеспечения очень большими правами, в то же время отнимая практически все права у пользователя.
На других (обычных) рынках в процессе их развития был достигнут паритет прав продавца и покупателя, что, в частности, обеспечивается законодательством о правилах торговли и защите потребительских прав. Что же касается рынка программных продуктов, то здесь пользователю оставлено лишь право пользования программным продуктом, за который были заплачены деньги. Но и это право очень часто урезается различного рода ограничениями на число ЭВМ и процессоров, на которых можно использовать программный продукт без дополнительной оплаты, и т.п. Даже в области собственно литературных произведений ничего подобного нет.
Что касается производителя программного обеспечения, то он освобожден даже от ответственности за качество, надежность и безопасность реализуемого им программного продукта.
Соответствие рыночных цен на программные продукты их себестоимости законодательно никак не оговорено.
Как правило, пользователь получает информацию о затратах на разработку программного обеспечения, лишь когда он выступает в роли заказчика индивидуально разрабатываемого программного продукта. В этом случае производитель согласовывает смету расходов с заказчиком, и цена на готовый продукт формируется обеими сторонами сделки.
При коммерческой реализации программных продуктов широкого пользования рыночная цена устанавливается лишь одной стороной – производителем программного обеспечения. В этом случае возникает значительное расхождение между себестоимостью разработки программного продукта и рыночной ценой одного его экземпляра.
На техническом уровне также существует ряд противоречий, связанных с защитой программного обеспечения авторским правом.
«Литературные произведения» производятся по промышленным технологиям.
Как в западных странах, так и в СССР, а затем странах СНГ до настоящего времени было написано множество научных работ по таким направлениям, как теория, технология, автоматизация программирования и т.п.*. Совершенно очевидно, что технологический подход к производству программных продуктов никак не соответствует их законодательной трактовке. В силу того, что технологический подход к разработке программного обеспечения активно применяется и его адекватность доказана практикой, единственным выводом в данном случае может быть вывод об ошибочности современного правового подхода.
* Абрамович С.М. и др. Технология программирования: Методы и средства (Современное состояние) / Под. ред. С.М.Абрамовича и В.Л.Рутмана. Ростов-на-Дону: изд-во Ростовского университета, 1992; Гудман С., Хидетниеми С. Введение в разработку и анализ алгоритмов / Пер. с англ. М.: Мир, 1981; Липаев В.В. Управление разработкой программных средств: методы, стандарты, технология. М.: Финансы и статистика, 1993.
Программные продукты обладают внутренним устройством и принципом работы, а также динамическим характером и множеством состояний, что совершенно не свойственно литературным произведениям.
Очевидно, что программное обеспечение обладает всеми свойствами, присущими техническим системам. В частности: целью, внутренней структурой, обратной связью, принципом действия, набором состояний и условий перехода из одного состояния в другое. Не менее очевидно, что литературные произведения такими свойствами не обладают и обладать не могут. Наличие такого противоречия также свидетельствует о проблемах в правовом подходе к программному обеспечению.
Отсутствует проверка новизны, качества, надежности и безопасности программных продуктов.
Вообще, эти понятия не применимы к литературному произведению. Тот же факт, что программные продукты обладают новизной, качеством, надежностью и безопасностью и уровень этих показателей вполне поддается оценке*, говорит о неадекватности применяемого сегодня правового подхода.
* Липаев В.В. Надежность программных средств. М.: СИНТЕГ, 1998.
Экземпляр программного продукта в исполняемой двоичной форме совершенно аналогичен конечному продукту промышленного производства, за исключением лишь электронной формы представления.
На основании того, что современные программные продукты принято реализовывать в виде набора инструкций, предназначенных для выполнения на универсальной ЭВМ, делается попытка опровержения аналогии между программным и промышленным продуктом. В то же время вполне возможно реализовать произвольный программный продукт аппаратно в виде специализированного процессора. В этом случае сходство с промышленным товаром будет абсолютным.
Программное обеспечение подчиняется законам развития технических систем, сформулированным в рамках ТРИЗ.
Проведенный нами анализ развития программного обеспечения на примере операционных систем для микроЭВМ, позволил сделать заключение о полной применимости законов развития технических систем* к программным продуктам, а точнее – к технологиям обработки данных. Вкупе с абсолютной неприменимостью указанных законов к статическим системам, которыми являются литературные произведения, этот факт также свидетельствует о неприменимости к программным продуктам норм, рассчитанных на регулирование гражданского оборота литературных произведений.
* Альтшуллер Г.С. и др. Поиск новых идей: от озарения к технологии. Кишинев, Картя Молдовеняскэ, 1989.
Все эти противоречия и создают причины для существования негативных аспектов рынка программного обеспечения. По нашему мнению, современное законодательство, применяемое к программному обеспечению, нельзя признать адекватным. Более того, существующий в настоящее время правовой подход к защите прав авторства на программные продукты негативно влияет как на отдельных производителей программного обеспечения (за исключением монополистов), так и на развитие отрасли в целом**.
** Лемос Р. Эксперты: копирайт вредит технологиям // Сетевой портал ZDNet.RU. http://zdnet.ru/?ID=296902
По нашему мнению, существует обоснованная необходимость изменений в подходе к правовой защите интеллектуальной собственности в области технологий автоматизированной обработки данных. Указанные изменения должны базироваться на следующих посылках:
при рассмотрении прав на программный продукт необходимо учитывать его комплексный состав и определять права на все составляющие в отдельности;
готовый программный продукт нельзя рассматривать (а тем более защищать) как интеллектуальную собственность в силу того, что он является лишь одной из возможных реализаций технологического процесса обработки данных. То есть программный продукт аналогичен любому промышленному продукту, за исключением лишь «нематериальности» представления;
интеллектуальной собственностью необходимо считать технологический процесс обработки данных или алгоритм, реализованный программным продуктом, так же, как это принято при защите прав авторства на изобретения;
исходный код программного продукта нельзя считать результатом творческой деятельности, так как процесс построения кода программы по заданному алгоритму легко поддается автоматизации, что не свойственно творческой деятельности. Исходный код программного продукта можно рассматривать по аналогии с чертежом промышленного товара;
в то же время элементы художественного оформления, а также документацию на программный продукт следует защищать отдельно, при помощи механизма авторского права;
процесс разработки технологий обработки данных, в силу его аналогичности процессу разработки промышленных технологий, следует признать техническим творчеством;
права на программный продукт необходимо защищать так же, как права на любой распространяемый на рынке товар: при помощи механизма товарных знаков, законодательного обеспечения честной конкуренции, легального предпринимательства и т.п.;
производитель программного обеспечения должен гарантировать качество программного продукта, а также обеспечивать его надежность и безопасность;
защите должны подлежать лишь технологии (технологические процессы), обладающие принципиальной новизной.
Полагаю, что изменения в правовом подходе можно осуществить двумя путями. В качестве первого можно предложить продолжение процесса разделения авторских прав на художественные произведения и авторских прав на программы для ЭВМ, базы данных. В Российской Федерации такой подход реализован принятием отдельного закона, регламентирующего правоотношения, связанные исключительно с гражданским оборотом программ для ЭВМ и баз данных.
Существует возможность уточнить соответствующее законодательство, не затрагивая общий механизм защиты авторского права на художественные произведения. Например, можно изменить срок защиты авторских прав на программное обеспечение, определить условия признания авторства, оговорить ответственность автора программного продукта перед пользователем, расширить права пользователя по отношению к приобретенному экземпляру программного продукта, определить комплектность поставки программного продукта (документация, исходный код, исполняемый код), задать нормативы качества, надежности и безопасности программного продукта и т.п. Таким образом, будет практически реализован подход, базирующийся на создании отдельной правовой базы в области программного обеспечения.
Думается, описанный вариант вполне реален, однако он не позволит в полной мере отойти от трактовки программного продукта как вариации художественного произведения, не обеспечит защиты технологий обработки данных, а также будет частично дублировать механизмы авторского и патентного права.
Вторым возможным путем пересмотра правового подхода к программному обеспечению может служить отказ от защиты программного обеспечения авторским правом и переход к патентной защите технологий автоматизированной обработки данных, заложенных в программные продукты. В данном случае устанавливается полная аналогия между произвольной промышленной технологией и технологией обработки данных, а также между конечным продуктом промышленного производства и программным продуктом в исполняемой форме. Учитывая серьезные основания считать такую аналогию справедливой, можно утверждать, что механизм патентной защиты интеллектуальной собственности не потеряет четкости своего действия при защите прав авторства на программный продукт.
Более того, патентная защита технологий обработки данных будет способствовать развитию отрасли программного обеспечения благодаря значительному ускорению и облегчению обмена знаниями. В то же время монополизация рынка программных продуктов будет значительно затруднена из-за практической невозможности защитить технологию патентом во всех странах мира, а также в силу существования четких механизмов аннулирования патентов и принудительного лицензирования*.
* Юдкевич М., Брауде-Золотарев М. Патенты и монопольная власть // КомпьюТерра. 2001. № 6 (383). http://old.computerra.ru/offline/2001/383/7167/
Пересмотр правового подхода к защите прав на программные продукты должен привести к следующим положительным результатам:
уменьшению ассортимента программных продуктов на рынке до минимально необходимого, что позволит освободить значительные людские и машинные ресурсы;
уменьшению числа версий и подверсий продаваемых программных продуктов, что значительно облегчит их контроль, а также процесс потребительского выбора;
значительному повышению качества программных продуктов и их надежности, что будет способствовать более эффективному использованию программ;
повышению уровня безопасности программных продуктов;
автоматическому предотвращению ситуаций, при которых добавление всего нескольких дополнительных функций приводит к увеличению объема продаваемого программного продукта в несколько раз;
функционированию отрасли в соответствии с законами развития технических систем, что позволит избежать затрат на проработку тупиковых направлений;
повышению информированности пользователей программного обеспечения, что положительно скажется на обеспечении потребительских прав на рынке информационных технологий;
обеспечению государственного контроля деятельности производителей программного продукта при помощи механизмов сертификации и стандартизации;
лишению рынка программных продуктов сверхприбыльности, что снизит темпы его монополизации и повысит уровень компетентности производителей программ;
резкому падению объемов теневого распространения программного обеспечения в результате указанных выше изменений и, в частности, к соответствию рыночной цены программных продуктов и себестоимости их разработки;
установлению правового паритета между продавцом и покупателем на рынке программного обеспечения.
Следует также добавить, что необходимость изменений в правовом подходе к программному обеспечению осознана в Евросоюзе, что привело к разработке концепции «software useright», призванной заменить «software copyright»*. Указанная концепция основывается на патентной защите программного обеспечения.
* Drakos N., Moore R. Software Useright: Solving Inconsistencies of Software Patents. 1999. http://www.smets.com/it/policy/useright
Аналогичные процессы происходят и в странах СНГ. В частности, в Республике Молдова внесены изменения в закон «О патентах на изобретения», формально исключившие алгоритмы и программы для ЭВМ из перечня принципиально непатентоспособных объектов. В Российской Федерации также рассматривается вопрос о разработке правил патентования в области программного обеспечения.
Подобные факты говорят в пользу озвученной в данной статье точки зрения, хотя, по нашему мнению, вместе с переходом к патентной защите интеллектуальной собственности, заложенной в программном обеспечении, необходимо отказаться от охраны программных продуктов авторским правом. В противном случае все перечисленные выше противоречия останутся в силе, а возможности для монополизации рынка программного обеспечения лишь возрастут.